添加日期：2017年12月8日 阅读：2006
2017年11月，江苏省徐州市中级人民法院二审宣判了一起案子。
案情很简单：
2015年7、8月份，被告人吴某通过阿里巴巴网页，搜寻到刘某注册的河南XX公司销售“痛可冷服贴”、“消痛冷敷贴”(均为医疗器械)的相关产品信息后，即与该公司联系，以9元/贴的价格，先后于2015年9月26日、12月11日及2016年1月6日三次从河南XX公司购进“痛可冷敷贴”裸贴300贴。
吴某又从网上下载该产品的广告宣传信息，通过网商制定30个包装盒，将“痛可冷敷贴”包装成“**百年秘方膏药”，冒充中药。
然后，吴某以批发价30元/贴、零售价50元/贴的价格，通过手机微信朋友圈向史某(另案处理)等人销售。
其中，吴某先后三次销售给史某120贴，获利2500余元。公安机关在吴某家依法扣押尚未销售“**百年秘方膏药”5盒。
2016年3月2日，吴某主动至公安局投案，后如实供述了上述犯罪事实。
2017年7月，江苏省睢宁县人民法院作出一审判决：被告人吴某为非法获利，将医疗器械重新包装后冒充药品销售，其行为构成生产、销售假药罪，被告人吴某系自首，依法可以对其从轻处罚。依据《刑法》相关规定，吴某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑6个月，罚金2万元。对公安机关扣押的假药依法予以没收。
一审宣判后，吴某不服，提出上诉。吴某主张：本人不存在生产、销售假药罪的主观故意，一审判决也未认定假药成分及对人体有危害性的客观事实，其行为属于情节显著轻微，一审量刑过重。
江苏省徐州市中级人民法院经审理后认为，吴某为获取非法利益，将医疗器械包装成药品对外进行销售，其行为已构成生产、销售假药罪。
二审法院认为：
1、根据法律规定，药品的生产、经营应经药监部门批准并予以许可。吴某在未经许可，且不了解“痛可冷敷贴”的情况下购买裸贴，为获取非法利益自行下载虚假信息对其包装，冒充药品对外销售，符合生产、销售假药罪的主观构成要件。
2、吴某销售的“**百年秘方膏药”经药监鉴定为医疗器械，且属于以非药品冒充药品的情形，依法应认定为假药。至于假药的具体成分等不影响生产、销售假药罪的认定。
3、吴某将医疗器械包装成药品对外进行销售，既有生产行为，又有销售行为，社会危害性比较大，不属于情节显著轻微。一审判决考虑其所具有的自首等从轻处罚情节，所判刑罚并无不当。
综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴某及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立，二审法院不予支持。
徐州市中院终审裁定如下：驳回上诉，维持原判。
吴某非要把医疗器械产品包装成药品销售，获利没有多少，反而被判刑6个月，还罚了2万。这个代价实在不小了。
尽管药品和医疗器械都属于医药产品，但药品就是药品，医疗器械就是医疗器械，该怎么卖就得怎么卖。
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【适用范围】用于缓解颈、肩、腰、腿及闭合性软组织疼痛、肿胀等不适症状人群的物理冷敷。【使用方法】外用。将本品适量直接涂抹于不适部位，轻轻按摩2-3分钟，每日2-3次。
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